Quel niveau de compétences techniques en informatique un avocat doit-il avoir pour traiter un dossier lié au logiciel ?

Il est difficile de répondre autrement que par rapport à mon expérience personnelle. Je n'ai pas de formation d'informaticien et n'ai pas eu besoin de suivre de cours spécifiques pour comprendre et appréhender certains aspects techniques des licences. En revanche j’entretiens un lien spécial avec les ordinateurs dans la mesure où à 5 ans, je jouais déjà à space invaders sur les premiers PC sans disque dur. J'ai suivi en tant qu’utilisateur attentif l'évolution de l'informatique. Donc ma situation est celle de l'utilisateur ayant développé une sensibilité spécifique vis-à-vis du fonctionnement logiciel. Les juristes sont souvent rattachés aux sciences humaines dites "inexactes" par opposition aux sciences exactes que sont les mathématiques et l’informatique. Disons que je n'ai jamais eu d'aversion vis à vis des sciences exactes.

C'est grâce à un ami, travaillant dans un Linux Users Group (LUG), que je me suis lancé dans l’étude du logiciel libre. Avant la rédaction de mon mémoire, il me montra concrètement et en pratique ce que coder, compiler ou lier une librairie étaient et impliquaient. Il est nécessaire de se faire sa propre idée de la question, d'autant plus que les juristes ont tendance à se rattacher à des définitions vulgarisatrices qui peuvent déjà exister et donc à se citer eux-mêmes sans vraiment développer la question.

En la matière, le juriste se doit d'avoir une grande ouverture d'esprit et surtout ne pas avoir peur de reconnaître ses limites lorsqu'il se trouve face à des informaticiens. Il peut être nécessaire d'en venir à une explication claire et complète pour que le juriste comprenne.

Comment s'insère le logiciel libre dans les différentes catégories pensées par le droit d'auteur (œuvre de collaboration, œuvre dérivée, œuvre collective) ?

Le droit d'auteur existe et s'est internationalement développé depuis la Convention de Berne de 1886. Même si c'est un droit jeune par rapport au droit civil classique, beaucoup de gens ont pu le penser et le retravailler. Le droit d'auteur est donc devenu une machine bien huilée, et fonctionnant relativement bien. Lorsque les ordinateurs sont apparus, de nouvelles questions se sont posées. Dans un premier temps, seul le hardware importait et le logiciel était accessoire. Petit à petit, on s'est rendu compte que l'avenir reposerait davantage sur les logiciels, car ce sont eux qui démultiplient les fonctionnalités de la machine. Le développement s’est dès lors axé sur le logiciel et à partir de là est apparue la volonté de protection.

Juridiquement l’alternative a donc été la suivante :

  • Soit faire rentrer le logiciel dans un système de propriété intellectuelle existant avec l'avantage de pouvoir profiter d'une système déjà bien en place, harmonisé internationalement, et au fonctionnement connu.
  • Soit faire un droit sui generis complètement nouveau, ce qui permettrait de créer un logiciel sur mesure adaptéà ses spécificités.

Finalement il a été décidé de se reposer sur la Convention de Berne, en estimant que l’écriture d’un logiciel était assimilable à la rédaction un livre. Ainsi le logiciel est protégé comme une œuvre littéraire et artistique.

Mais après l’on s'est rendu compte des spécificités propres au logiciel, ce qui a nécessité l'ajout de certaines dispositions spécifiques. Entre autres, on a du créer des exceptions spécifiques, telles que les exceptions de décompilation ou de copie de sauvegarde etc. Il a dès lors fallu dévier de la propriété littéraire et artistique traditionnelle. On conclura donc que les frictions qui peuvent exister entre le droit d'auteur et la technique informatique existent déjà, sans que l'aspect "libre" ou non intervienne dans l'équation.

En ce qui concerne l'esprit du logiciel libre, commençons par rappeler qu'il existe depuis le début, puisque la logique de vente reposait avant tout sur la machine et que le code source des premiers logiciels était aisément accessible.

Dans une logique restrictive le droit d'auteur fonctionne très bien : rien n’est permis sauf ce qui est explicitement autorisé ; cela n’est guère compliqué.

Avec les logiciels libres la logique a été d’autoriser beaucoup plus de choses et il a donc fallu formaliser cela dans les contrats. On peut parler d'une application subversive du droit d'auteur, dans la mesure où le droit d'auteur est utilisé d'une façon pour laquelle il n'a pas été originairement conçu. La règle était une interdiction assortie de quelques autorisations. Dans le logiciel libre, c'est l'autorisation qui devient la règle.

A cela s’ajoutent certaines conditions liées à la technique informatique, et qui s'expriment difficilement sous la forme "d'obligation contractuelle".

Ensuite vient la question épineuse de la définition des oeuvres dérivées, certaines licences stipulant que celles-ci doivent être redistribuées sous la même licence, sans qu'on sache vraiment à quoi on se réfère précisément. Ces clauses dites "copyleft" ont toujours éveillé la crainte de certains développeur.

Mais au final dans votre pratique d'avocat, vous êtes beaucoup plus confronté à la problématique du respect scrupuleux des termes des licences que de l'application du droit d'auteur ?

Exact. La majeure partie du travail consiste à comprendre les intentions des rédacteurs de ces licences. Le problème est que le langage et les catégories utilisées dans le monde informatique ne correspondent en rien à celles du monde juridique.

Comment se répartit votre activité entre conseil et contentieux ?

Jusqu'à présent, je ne peux pas dire avoir fait du "contentieux" relatif à l'application des licences. Le contentieux dans le domaine est en fait extrêmement restreint. En 10 ans, cela représente quelques affaires en Allemagne, l'une ou l'autre en France, dont la procédure "Freebox" qui est actuellement en cours. Il y a aussi quelques décisions européennes (aux Pays-Bas et en Espagne entre autres) relatives à l'application des licences Creative Commons. Finalement, les décisions relatives aux licences libres se comptent sur les doigts de la main en Europe depuis que le mouvement existe. L'activité principale est donc le conseil en matière de respect des termes des licences. Après il y a le contentieux des brevets, mais cela touche une autre catégorie de propriété intellectuelle et touche la question plus vaste de la brevetabilité des logiciels qui fait débat.

Face à quel genre de problématiques juridiques êtes vous confronté ? Est-ce le non respect de licences ou la constitution d’objets juridiques inexploitables ?

Il s’agit des deux.

Par exemple d'un chef d’entreprise dont la société développe un logiciel et qui souhaite l'exploiter en format "propriétaire" tout en ayant intégré certaines "briques" libres. Il veut donc savoir si il peut le faire et comment. La première opération à effectuer est un inventaire complet de toutes les briques, des liens entre les codes, de la provenance des sources, des licences et de l'identité des auteurs. Si ce sont des licences connues, leur nom est suffisant. Si ce sont des licences un peu exotiques, il faut se faire communiquer le texte intégral de la licence pour l'analyser.

Puis vient l’analyse de cet ensemble au terme de laquelle il est possible de dire si le logiciel est commercialisable en l'état, ou s'l y a lieu de redistribuer tout ou une partie du code sous licence libre. Et si la redistribution sous licence libre n'est pas une solution envisageable, sont étudiés le retrait de certains morceaux, leur remplacement ou recodification pour que le logiciel demeure propriétaire.

Un autre exemple : un client ayant un logiciel déjà entièrement développé en propriétaire, mais qui désire inclure une fonctionnalité déjà disponible sous licence libre et qui l'intéresse fortement. Celui-ci remarque que la société pratique le dual licensing et qu'il est possible d'obtenir une version "payante" et "intégrable" dans une solution propriétaire. Le choix entre achat de la version propriétaire ou libre va avoir des implications sur la possibilité de redistribuer tout ou partie du logiciel sous forme propriétaire Il s'agira dans ce cas d'analyser ces implications, et accessoirement d'analyser également la licence "propriétaire" alternativement offerte.

Ces problématiques sont souvent liées à la complexité des licences, leurs problèmes d'incompatibilité, l'étendue de l'effet copyleft de certaines, et leur interprétation faite par les juristes ou par la communauté. Ce sont des questions légitimes et sérieuses, car finalement, l'investissement principal s’opère dans le code, et certaines sociétés craignent d’en perdre le contrôle.

Comment l'avocat est-il perçu par la communauté du libre ? Par exemple lorsque vous présentez juridiquement la GPL v3 lors de colloques, comment êtes vous perçus ?

J'ai ressenti plusieurs étapes. Au CRID nous étions les premiers à nous intéresser à la question en Belgique. Nous avions fait un premier séminaire début 2004 : « les logiciels libres face au droit ». C'était la nouveauté, personne en Belgique, dans le monde juridique, ne parlait de logiciels libres.

Durant la conférence, il y avait soit des juristes curieux, soit des informaticiens ancrés depuis longtemps dans le milieu du libre. Au final les informaticiens étaient très au courant et voyaient les juristes d'un mauvais oeil. Ils avaient en effet parfois tendance à prendre nos analyses et exposés comme une remise en cause de leur mouvement et de ses bases homogènes. Se rajoutait aussi le sentiment que nous étions des parasites : le juriste venant toujours faire de l'argent sur la créativité des autres. Mais en l'occurrence nous avions un nouvel objet juridique et théorique à analyser. Cependant ce conflit s'est très vite estompé : informaticiens et juristes ont besoin l'un de l'autre.

La seconde étape a été la prise en compte du véritable business qui se développait autour du libre et donc de la nécessité de sécurité juridique. Les communautés s'investissent beaucoup dans les logiciels, ce qui attire les grosses sociétés. Mais celles-ci ne peuvent pas se baser uniquement sur la parole ou les pratiques des communautés, elles ont besoin de contrats juridiques valides et prêtant le moins possible à interprétation. Il a donc fallu faire appel aux juristes pour sécuriser et solidifier tout ce système de licences et établir de bonnes pratiques.

Maintenant, je pense que le dialogue est bien installé et l'on voit des communautés où juristes et informaticiens échangent leurs connaissances respectives pour perfectionner les systèmes et les pratiques associées.

Est-ce qu’il y a des vraies synergies qui sont créées entre juristes et informaticiens ? On voit par exemple que la version 3 de la GNU GPL a été pensée pour que d’autres licences soient compatibles avec elle.

Les informaticiens étaient déjà bien au courant des problèmes de comptabilité, même avant que les juristes ne commencent à s’y intéresser. Cela fait plusieurs années qu'ont émergé des mouvements pour éviter la prolifération de licences. A côté de cela, il y a aussi des mouvements qui essayent de solutionner les problèmes de compatibilité. Ecrire une nouvelle licence est mal vu car cela s'accompagne d'une présomption de contribution à la prolifération. Pour barrer ces critiques, il convient d’avoir des arguments sérieux. Une fois passée cette étape, vient le problème de la comptabilité et de la possibilité de mélange des codes.

En la matière, la GPL v3 a été rédigée pour répondre à certains problèmes de compatibilité assez malheureux. Par exemple la licence Apache 2, bien que non copyleft et réutilisable dans les logiciels propriétaires, n’était pas compatible avec la GPL v2 pour certaines clauses accessoires. Pour résoudre cette situation facheuse, la GPL v3 a été assouplie afin de pouvoir intégrer pareilles clauses accessoires. Par contre, dans l’autre sens, la GPL v3 conserve son copyleft fort, et le système "GPL" se présente un peu comme une sorte d’entonnoir, le but étant que tout converge vers la GPL v3.

A côté de ça il y a certaines autres initiatives qui sont intéressantes. La première était la licence française CeCILL dont le but était de traduire et adapter la GPL v2 au droit français, et donc garantir une plus grande sécurité juridique dans un droit déterminé. Mais pour garantir son utilisation et la possibilité de réutilisation du code avec du code GPL, une clause de compatibilité a été incluse afin d'autoriser explicitement la redistribution sous GPL. C’était vraiment un premier pas vers l’ouverture à la compatibilité.

Cela a même été plus loin avec l’EUPL, la licence de l’Union Européenne sur laquelle le CRID a travaillé. Cette licence était souhaitée par la Commission à la fois pour distribuer des logiciels qu'elle développe sous licence libre, tout en respectant certaines obligations liées à sa qualité et fonction, telles que la traduction de la licence dans les langes de l'Union Européenne etla sécurité par rapport au droit européen. Le choix entre rédiger une nouvelle licence ou en utiliser une préexistante s’était posé. Au bout du compte, la décision fut prise d’en créer une nouvelle, entre autres car une licence ne peut se traduire et s'adapter qu'avec l'autorisation de son auteur.

L’EUPL contient une clause de comptabilité énumérative avec certaines licences, dont la GPL v2. De toute évidence c’est une bonne chose, car ces logiciels sous EUPL ne serviront pas que pour un usage interne à la Commission et son administration. J’aime beaucoup cet esprit, car si l'auteur met sa licence en avant pour des raisons propres, il fait également preuve d'une grande ouverture d'esprit en permettant qu'au final et à certaines conditions, que le code soit utilisé sous d’autres licences copyleft. Peut être que des solutions alternatives existent, mais pour l’instant les clauses de compatibilité sont le meilleur moyen qui fut trouvé afin de concilier les différents intérêts en présence.

Pourriez vous-nous en dire un peu plus sur l’initiative CELLaVI pour la région wallonne ?

cellavi.jpgIl s'agit d'un projet local. Des financements pour l’innovation et le développement de la région wallonne étaient mis à disposition des projets innovateurs et intéressants. Le CETIC, un centre de recherche en matière des technologies de l’information, s'est associé à plusieurs partenaires dont le CRID afin de déposer un projet visant au développement des entreprises dont l'activité touche aux logiciels libres en région wallonne.

Le but est de créer un véritable centre de compétence en matière de logiciels libres. Il y aura aussi une forge, une plateforme, le tout dirigé vers l’industrie du logiciel libre basée en Wallonie. La tâche du CRID est d’apporter une aide et un support juridique : définir le mouvement libre en termes juridiques, présenter les licences, produire certains documents informatifs et éventuellement organiser certaines conférences.

En tout état de cause, il s’agit d’aller vers l’industrie, saisir leurs interrogations et les sensibiliser sur certaines questions, dont les questions juridiques. Cette sensibilisation n’est pas encore assez développée et il y a encore pas mal de monde qui ignore ce qu’est le logiciel libre ou qui n’a pas conscience de tous ses effets et conséquences. Il s’agit donc de créer un centre d’expertise complet : aussi bien technique, juridique, qu’économique. La vocation est de devenir le centre d'expertise wallon en terme de logiciel libre. C'est encore assez local, mais à l'avenir il sera intéressant de se lier à d'autres centres.